美国投资移民创造就业和维持就业的要求与分析

谢正权律师   罗厚民律师

美国投资移民能否成功转正式绿卡，关键在于投资项目能否创造就业和维持就业。2015年8月10日，移民局公布了最新的关于I-526和I-829审理就业创造和维持投资要求的备忘录草案（PM-602-0121），并向业界征求意见。我们在这里对这个草案的全文进行分析介绍，以飨读者。

1、新备忘录的公布背景

从2014年8月首次出现EB-5绿卡名额用尽到2015年5月EB-5绿卡首次公布排期开始，EB-5绿卡对中国大陆出生的申请人来说正式跨入了排期时代。因为排期的原因，整个绿卡申请周期，从I-526临时绿卡到I-829正式绿卡的整个过程从原来的3－4年，到现在的5－6年甚至更久。原先关于就业创造和维持投资的规定都是在没有排期的场景下的要求，在发生排期绿卡周期边长之后，移民局有必要对就业创造和维持投资作出新的补充规定。

2、就业创造的时间要求

a. I-526就业创造的时间要求
目前移民局在审理I-526申请时，对就业创造的时间要求是俗称的“两年半规则”。也就是说EB-5投资创造的就业必须被预计会在I-526被审理后的两年零6个月内被创造出来，这里的两年是是指两年的临时绿卡期间，而6个月是移民局预测在I-526被批准后，投资人经历领事签证程序或者I-485程序拿到临时绿卡所需要的时间。根据这个规则，移民局在审理I-526时就可以对预计会创造的就业有一个明确的时间点判断。其基本原理还是就业需要在两年的临时绿卡期间被创造出来。

而新形势下，对中国大陆出生的投资人来说，在原先需要的拿绿卡时间上，又增加了排期的时间（排期等待发生在I-526申请被批准和投资人申请领事签证程序或者I-485程序之间，按照目前的排期情况大约是会等待10个月左右，以后这一时间也会不断发生变动），这样就显得原来的两年半规则就不符合实际情况了。但是，鉴于排期时间的不确定，可能减少，可能延长，可能前进，也可能倒退，所以移民局无法确定一个具体的时间段加到两年半里面去，因此移民局在新备忘录里面决定I-526审理继续沿用两年半规则。

b. I-829就业创造的时间要求

目前在审理I-829时，移民局要求就业在两年的临时绿卡期间或者在临时绿卡期满后的1年内就业被创造出来。新备忘录在维持原先政策的基础上基于新形式又有了新的变化。

首先，由于整个绿卡周期变长，就业被创造出来一直维持到I-829申请的时间要比以前长很多，因此移民局非常友好的规定了，已经创造出来的就业不一定必须要维持到I-829申请。投资人只需要证明合格的就业已经由于EB-5投资被创造出来了，而且在被创造出来的时候是属于永久岗位的就可以。实际上这个规定是对原先在I-829审理中，对经济学模型计算出来的就业维持时间不做限制的一个公开明确。同时鉴于备忘录在确认这一点时并未区分直接就业和间接就业计算，这对非区域中心直接投资移民是一个特别的利好。

其次，新备忘录重申了，像建筑业此类临时性质的工作岗位，只要能维持两年以上的时间，就可以被认为是永久岗位。同时新备忘录强调，就业创造的着眼点在于工作岗位，而不是某一个具体工人。“铁打的营盘，流水的兵”，只要永久的工作岗位被创造出来就行，移民局不在乎是谁在这个岗位上工作，也不在乎有多少人在分享这个岗位（Job Sharing Arrangement）,这和老政策也是一致的。

但是新备忘录在以建筑工人举例说明永久岗位时区分了一般的建筑工人和电工，前者的岗位可能在整个项目建筑过程中都存在，维持超过两年因此是永久岗位，而后者的岗位可能在项目建设过程中只出现几周时间，因此不能算永久岗位。我们认为这一说明举例可能会引起理解混乱，因为据我们所知，市场上不存在非区域中心直接投资移民项目是去做建筑公司的，因此实践中没有属于直接就业的可明确区分岗位的建筑工人。建筑工人就业都是在区域中心项目中由经济学家报告计算出来的，本身是属于间接就业的性质，也无法区分具体是属于什么工种。因此移民局这样的区分不具有实际操作性。

最后，如前所述，在审理I-829申请时，所需的就业可以在临时绿卡期满后的一年内创造出来，但是如果超过一年会怎么样？新备忘录也明确了，超过一年再创造出来的就业将不被认可，除非出现极端情况，如遇上不可抗力。

3、I-829审理中对维持投资的要求

新备忘录首先重述了为顺利通过I-829批准，投资移民申请人需要维持投资。这也是一贯而来的政策。简而言之，投资移民的投资款必须在整个两年的临时绿卡期间维都持在新投资的企业内，并且在这整个过程中都承担投资风险。两个关键要素，一是投资维持在新企业内，二是承担风险。

a. 新企业

EB-5投资人的投资必须进入一个单一的新企业，为满足维持投资的要求，投资资金必须持续的停留在这个新企业。但是新备忘录同时指出，该新企业可以将资金转投其全资拥有的子公司（在非区域中心项目的情况下），或者将资金转投给实际的就业创造实体（在区域中心项目的情况下）。总之在整个临时绿卡期间，移民投资款都必须留在新企业不得撤出或撤回。新备忘录这部分内容与之前的政策是完全一致的，并无任何变化。

b. 承担风险

新备忘录指出，投资款必须在整个维持投资的期间都承担风险。所谓资金承担风险是指该投资可能有损失也可能盈利，换言之投资是不能保本的。新备忘录承认在投资人的I-526通过和拿到临时绿卡前，投资款可以保留在资金监管账户中，这不违反投资资金承担风险的规定。但是投资款不能一直停留在监管账户不出去，或者仅仅是停留在在新企业的银行账户中不动，这样的做法是违反资金承担风险的规定的。

新备忘录同时确认，移民投资人的投资是可以有回报的，前提是在两年的临时绿卡期间或者之前并且在需要的就业被创造出来之前，这些回报不能是属于归还投资人的投资本金的，并且也不能是保证有回报的。

此外，如果投资人的投资在维持投资期间被损失的，仍然可以满足维持投资的要求。但是投资人需要证明投资款的损失是由于绿卡投资行为造成的。例如比较常见的情形，投资人投资一个新企业，然后新企业把钱集中起来借给实际项目方（就业创造实体）去用，如果实际项目方进入破产程序，不能还钱，那么投资人的投资就会有损失，在这种情况下投资人只要证明他已经出资到位，然后钱也转借给实际项目方了，实际项目方破产清算了以至于无法偿还，就能满足I-829审理维持投资的要求。

新备忘录进一步规定，在上面的例子中，如果实际项目方在两年的临时绿卡期间归还了全部或者部分的投资款到新企业，那么新企业必须在剩余的维持投资期间将这部分资金再用于其他有风险的投资直到期满。这一规定是新备忘录的首创，在发生排期，整个绿卡周期变长的情况下，原先不可能发生的事情也出现了，即项目方的借款先于投资人的绿卡到期，投资人还没到绿卡转正，借款就已经被归还。实践中，许多EB-5项目的法律文件已经预见到了这种情形，也已经约定了到期再投资的条款。实际上新备忘录的规定也是借鉴了实践中的做法，为新形势下的新情况的处理提供了明确的依据。

总体而言，新备忘录的这一章节基本是对老政策的重述，最大的亮点是明确了如果实际项目方的借款先于投资人临时绿卡到期，新企业需要就收回的贷款进行再投资。

4、实质性变更

鉴于目前由于排期，整个绿卡周期变长，投资人更有可能会在拿到正式绿卡前遇到项目实质性变更的情形。新备忘录因此也给出了更详细的说明。

a. 投资人尚未获得两年的临时绿卡

在投资人已经递交I-526申请，但是尚未获得两年临时绿卡的期间，如果发生实质性变更，可能会导致投资人无法获得绿卡。所谓的实质性变更是指有一种天然的趋势或者可以预测的能力来影响I-526裁判结果的情况改变。自这里，我们注意到新备忘录对实质性变更的定义还是模糊的，具有很大的不确定性。

如果在投资人的I-526申请被批准后，但在投资人获得临时绿卡前，发生项目的实质性变更，将会有可能导致已批准的申请被撤销。新备忘录指出如果是按照原先商业计划的进展发生的项目上的实质性变更，例如从没有雇员到按计划雇佣了员工，不算实质性变更。

在非区域中心投资移民的情形下，如果在递交I-526申请后，新企业的商业活动偏离了原先的商业计划，将可能导致申请无法通过。但是如果新企业进展顺利，已经招满了所需要的10个员工，然后再继续投资到其他地方或行业，则不会导致申请被驳回或者撤销。

在区域中心投资移民的情形下，与上面类似，如果在递交I-526申请后，新企业向第三方的商业投资或者借款偏离了原先的商业计划，那么I-526申请就不能得到批准。但是如果原先的商业计划已经执行完毕，需要的就业也已经创造出来了，但是由于实际项目方的借款到期，新企业不得不将投资款再投资到其他地方以满足前文I-829审理维持投资的要求，那这就不算偏离商业计划的实质性变更。

此外，如果有的项目法律文件规定如果实际项目方到期还款，则新企业需要解散清算的，如果那时投资人的临时绿卡尚未到期的，项目方可以修改法律文件，允许新企业不解散，并将还回的投资款再投资，以满足I-829审理维持投资的要求。这样的变更不算实质性变更。

最后如果在I-526审理期间，就发生了项目的实质性变更，那么投资人必须重新递交I-526申请。

b. 投资人已经获得临时绿卡

如果投资人已经获得临时绿卡，即便发生了实质性变更，不会影响投资人的I-829申请。只要投资人在递交I-526申请时是善意的，也有执行当时商业计划的真实意愿。 如果投资人无法表明之前的I-526递交是善意的，移民局可以以恶意规避法律为由终止投资人的临时绿卡。

在实质性变更这一节，新备忘录在延续老政策的精神的前提下对各种可能发生的情况做了比较详细的规定，使得整个实质性变更问题更具有可操作性。唯一美中不足的是对于什么是实质性变更还是规定的比较模糊，使得执行中也会出现较大的不确定性。

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