黑人大法官为什么反对平权法案（Affirmative Action）？

最近美国社会为黑人George Floyd的惨死正在进行如火如荼的抗议游行活动，与此同时一些与平权法案（Affirmative Action）相关的提案也正在浮现，比如加州的立法机构正在讨论的ACA5要在大学录取中采用按照种族配额的制度，极有可能伤害华人的利益。本文探讨了美国最有权力的黑人-托马斯大法官反对平权法案的理由，希望从法律角度为各位希望制止平权法案对华人利益伤害的朋友提供理论支持。本文作者是在美国大律所工作的小律师。

托马斯大法官是美国联邦最高法院中唯一的黑人，可以说是美国最有权力的黑人，但他同时却是最高法院中对平权法案最坚定的反对者，反对政府以任何形式基于种族来优待某一类人，包括黑人。他身为黑人为什么反对优待黑人，理由又是什么呢？

什么是平权法案（Affirmative Action）

在进入正式讨论之前，我们先要确定Affirmative Action （为阅读方便，本文用中文“平权法案”代指）这个词的意思。

平权法案最早出现在肯尼迪总统1961年签署的行政命令中，本来是一个消极意义的概念，是禁止政府在招聘和执行中有根据种族与信仰等的歧视行为，但是在今天演变成了一个积极意义的概念，指那些给予历史上受到歧视的种族在教育、就业、住房事务上以优待的政策。举教育上的例子来说，平权法案会导致黑人的小孩在其他条件同等的条件下比其他族裔的小孩都更加容易入读公立学校。

托马斯大法官为什么反对平权法案

托马斯大法官对平权法案的反对要从他自己的经历说起。身为成长在有平权法案年代的黑人，他在找工作的时候也被雇主质疑自己能力到底有没有成绩单上显示的那么好，因为担心他是靠平权法案读的耶鲁法学院。

而他后来读的Race and Economics（种族与经济）一书则奠定了他在种族领域思想的基础。在那本书中，作者Thomas Sowell指出简单地把一个人的经济状况和他的肤色划上关系是很不严谨的，会忽视掉个体差异的复杂性。

“那么多人误解那么多问题的原因是那些问题都很复杂，但是那些人不想要一些无法让他们情感上得到满足的来自事实或者分析的解读。他们想要的是可以憎恨的恶棍和值得欢呼的英雄，而这些是解读给不了他们的。”- Thomas Sowell我们可以用肤色去概括一个人吗

平权法案的一个基本假设是黑人的经济状况由于历史原因比其他族裔要差，所以要在政策上给予优待，弥补历史上对于黑人的剥削。

但是，按照Thomas Sowell的逻辑，个体经济状况的复杂性很难被肤色给概括。举例来说，在美国医生往往收入不菲，这个群体里黑人和白人的经济状况差不多；而餐厅服务员不管肤色往往收入很低。一名黑人医生和黑人服务员经济上的差别可能远大于黑人医生和白人医生的收入的差别，在这种情况下给黑人以优待，对于那些端盘子的白人也是很不公平的。

基于上述理由，托马斯大法官在分析时喜欢采用分析具体的个体而不是抽象的整体，认为平权法案没有认识到自己要解决的问题的复杂性，过度简化了问题，所以作为解决方案也是有问题的。

这里引申了说一下，其实平权法案背后是美国社会收入的不平等，那么也许通过增加针对低收入家庭的帮助，而不是增加对某种肤色的人的帮助，更加有针对性。

平权法案为什么违反了Equal Protection Clause

在法律上，托马斯大法官对平权法案最主要的反对基于联邦宪法中第十四修正案中的Equal Protection Clause（法律平等保护条款）：没有任何政府可以在它的辖区内不给任何人提供法律的平等保护（“…nor shall any State … deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.”）。

“在美国法律传统中，自由一向被认为是个人能免受政府的干扰，而不是个人有权享受一种特殊的政府福利。” 托马斯大法官

在托马斯大法官看来，Equal Protection Clause禁止政府基于种族给予优惠待遇。举例来说，在Adarand Constructors v. Peña中, 托马斯大法官写道：“。。。政府不能让我们平等，它只能承认、尊重并确保我们在法律面前人人平等。平权法案可能出发点很好，但是不能违背宪法不能根据种族对人群作区分的原则。”（ “… Government cannot make us equal; it can only recognize, respect, and protect us as equal before the law. That [affirmative action] programs may have been motivated, in part, by good intentions cannot provide refuge from the principle that under our Constitution, the government may not make distinctions on the basis of race.”）在Gratz v. Bollinger中，托马斯大法官写道：“政府在高等教育上采用种族歧视的方法是被Equal Protection Clause明确禁止的”（  “a State\\’s use of racial discrimination in higher education admissions is categorically prohibited by the Equal Protection Clause.”）

在托马斯大法官看来，法律面前人人平等，但是平权法案的实施，就像《动物农场》里说的一样，会导致有的人比其他人更加平等。

现今美国为什么华人有机会在法律上成功反对平权法案

抛开政治层面的话题不谈，在今天的美国，不论是地方或者联邦如果推行了平权法案，损害了华人的利益，华人都是有机会成功在法律上反对平权法案的。

为什么呢？

因为现在联邦最高法院里有5票是会反对平权法案的。

美国的法律虽然细如牛毛，但是具体解读起来还是有很多灰色地带，而这些疑难问题最终是由联邦最高法院中的多数票来决定的。多数票不一定需要5票，比如说有三种不同的法律意见，人数分别是4人、2人、3人，那么有4个人的法律意见就会成为最高法院的意见。考虑到最高法院大法官总共才9人，如果能有其中5人在某个解读上达成了一致，那么这种解读就肯定能成为最高法院的意见。所以说，有句开玩笑的话说，美国的法律其实是由最高法院的5票来决定的。

最高法院关于平权法案最新的案子是2016年的Fisher v. University of Texas，虽然这个案子中最高法院判平权法案不违宪，但是最高法院中保守与自由派大法官的组成已经发生了巨大改变，今天来判的话估计是不一样的结果。

在Fisher案中，原告认为德州大学考虑定录取情况的政策是违反了Equal Protection Clause的，但是当时的最高法院判德州大学的录取政策并没有违宪。当时最高法院的意见是4名大法官支持的：肯尼迪大法官(Justice Kennedy)、金斯伯格大法官(Justice Ginsburg)、布莱尔大法官(Justice Breyer)、索托马约尔大法官(Justice Sotomayor)。反对的大法官有三名：托马斯大法官、罗伯兹大法官(Justice Roberts)、阿利托大法官(Justice Alito)。

现在支持平权法案的肯尼迪大法官退休了，特朗普新任命的戈萨奇大法官(Justice Gorsuch)和卡瓦诺大法官(Justice Kovanaugh)都是会反对平权法案的，而原来反对平权法案的三位大法官仍然在位，所以就有了5票。

也许你会问，联邦最高法院和州法律有什么关系呢？比方说，加州如果通过了ACA5，那么联邦的最高法院也管得着吗？还真的管的着，根据Supreme Clause（至高条款）和Federal Preemption Doctrine （联邦专有权原则），州法律不能和联邦法律相违背，最高法院的判决也是法律，地方不能违背。

托马斯大法官认为美国黑人的出路在哪里？

读到这里，也许你会认为托马斯大法官是黑人的叛徒，不在政策法规上帮黑人争取利益。

真的是这样吗？

其实并不是。托马斯大法官并没有否认美国的黑人相对于其他族裔在整体上处于一个比较劣势的地位，他只是不认为平权法案法案能解决这个问题。相反，根据他的传记《托马斯的污点》（The Enigma of Clarence Thomas）的作者的说法，他认为平权法案对黑人群体有害。

在托马斯大法官看来，平权法案只会让黑人整体一直处于一个弱势的地位：因为有平权法案的存在，黑人可以不需要达成其他族裔一样的成果就能得到和其他族裔一样的收获，这就让黑人群体非常依赖这个平权法案而失去了提升自己的动力，到头来只能一直仰仗白人的施舍，自己无法靠自己站起来。

那么黑人的出路在哪里呢？托马斯大法官认为是通过黑人的自立而不是政府的政策倾斜。