美國投資移民創造就業和維持就業的要求與分析

謝正權律師   羅厚民律師

美國投資移民能否成功轉正式綠卡，關鍵在於投資項目能否創造就業和維持就業。2015年8月10日，移民局公布了最新的關於I-526和I-829審理就業創造和維持投資要求的備忘錄草案（PM-602-0121），並向業界徵求意見。我們在這裡對這個草案的全文進行分析介紹，以饗讀者。

1、新備忘錄的公布背景

從2014年8月首次出現EB-5綠卡名額用盡到2015年5月EB-5綠卡首次公布排期開始，EB-5綠卡對中國大陸出生的申請人來說正式跨入了排期時代。因為排期的原因，整個綠卡申請周期，從I-526臨時綠卡到I-829正式綠卡的整個過程從原來的3－4年，到現在的5－6年甚至更久。原先關於就業創造和維持投資的規定都是在沒有排期的場景下的要求，在發生排期綠卡周期邊長之後，移民局有必要對就業創造和維持投資作出新的補充規定。

2、就業創造的時間要求

a. I-526就業創造的時間要求
目前移民局在審理I-526申請時，對就業創造的時間要求是俗稱的「兩年半規則」。也就是說EB-5投資創造的就業必須被預計會在I-526被審理後的兩年零6個月內被創造出來，這裡的兩年是是指兩年的臨時綠卡期間，而6個月是移民局預測在I-526被批准後，投資人經歷領事簽證程序或者I-485程序拿到臨時綠卡所需要的時間。根據這個規則，移民局在審理I-526時就可以對預計會創造的就業有一個明確的時間點判斷。其基本原理還是就業需要在兩年的臨時綠卡期間被創造出來。

而新形勢下，對中國大陸出生的投資人來說，在原先需要的拿綠卡時間上，又增加了排期的時間（排期等待發生在I-526申請被批准和投資人申請領事簽證程序或者I-485程序之間，按照目前的排期情況大約是會等待10個月左右，以後這一時間也會不斷發生變動），這樣就顯得原來的兩年半規則就不符合實際情況了。但是，鑒於排期時間的不確定，可能減少，可能延長，可能前進，也可能倒退，所以移民局無法確定一個具體的時間段加到兩年半裡面去，因此移民局在新備忘錄裡面決定I-526審理繼續沿用兩年半規則。

b. I-829就業創造的時間要求

目前在審理I-829時，移民局要求就業在兩年的臨時綠卡期間或者在臨時綠卡期滿後的1年內就業被創造出來。新備忘錄在維持原先政策的基礎上基於新形式又有了新的變化。

首先，由於整個綠卡周期變長，就業被創造出來一直維持到I-829申請的時間要比以前長很多，因此移民局非常友好的規定了，已經創造出來的就業不一定必須要維持到I-829申請。投資人只需要證明合格的就業已經由於EB-5投資被創造出來了，而且在被創造出來的時候是屬於永久崗位的就可以。實際上這個規定是對原先在I-829審理中，對經濟學模型計算出來的就業維持時間不做限制的一個公開明確。同時鑒於備忘錄在確認這一點時並未區分直接就業和間接就業計算，這對非區域中心直接投資移民是一個特別的利好。

其次，新備忘錄重申了，像建築業此類臨時性質的工作崗位，只要能維持兩年以上的時間，就可以被認為是永久崗位。同時新備忘錄強調，就業創造的著眼點在於工作崗位，而不是某一個具體工人。「鐵打的營盤，流水的兵」，只要永久的工作崗位被創造出來就行，移民局不在乎是誰在這個崗位上工作，也不在乎有多少人在分享這個崗位（Job Sharing Arrangement）,這和老政策也是一致的。

但是新備忘錄在以建築工人舉例說明永久崗位時區分了一般的建築工人和電工，前者的崗位可能在整個項目建築過程中都存在，維持超過兩年因此是永久崗位，而後者的崗位可能在項目建設過程中只出現幾周時間，因此不能算永久崗位。我們認為這一說明舉例可能會引起理解混亂，因為據我們所知，市場上不存在非區域中心直接投資移民項目是去做建築公司的，因此實踐中沒有屬於直接就業的可明確區分崗位的建築工人。建築工人就業都是在區域中心項目中由經濟學家報告計算出來的，本身是屬於間接就業的性質，也無法區分具體是屬於什麼工種。因此移民局這樣的區分不具有實際操作性。

最後，如前所述，在審理I-829申請時，所需的就業可以在臨時綠卡期滿後的一年內創造出來，但是如果超過一年會怎麼樣？新備忘錄也明確了，超過一年再創造出來的就業將不被認可，除非出現極端情況，如遇上不可抗力。

3、I-829審理中對維持投資的要求

新備忘錄首先重述了為順利通過I-829批准，投資移民申請人需要維持投資。這也是一貫而來的政策。簡而言之，投資移民的投資款必須在整個兩年的臨時綠卡期間維都持在新投資的企業內，並且在這整個過程中都承擔投資風險。兩個關鍵要素，一是投資維持在新企業內，二是承擔風險。

a. 新企業

EB-5投資人的投資必須進入一個單一的新企業，為滿足維持投資的要求，投資資金必須持續的停留在這個新企業。但是新備忘錄同時指出，該新企業可以將資金轉投其全資擁有的子公司（在非區域中心項目的情況下），或者將資金轉投給實際的就業創造實體（在區域中心項目的情況下）。總之在整個臨時綠卡期間，移民投資款都必須留在新企業不得撤出或撤回。新備忘錄這部分內容與之前的政策是完全一致的，並無任何變化。

b. 承擔風險

新備忘錄指出，投資款必須在整個維持投資的期間都承擔風險。所謂資金承擔風險是指該投資可能有損失也可能盈利，換言之投資是不能保本的。新備忘錄承認在投資人的I-526通過和拿到臨時綠卡前，投資款可以保留在資金監管賬戶中，這不違反投資資金承擔風險的規定。但是投資款不能一直停留在監管賬戶不出去，或者僅僅是停留在在新企業的銀行賬戶中不動，這樣的做法是違反資金承擔風險的規定的。

新備忘錄同時確認，移民投資人的投資是可以有回報的，前提是在兩年的臨時綠卡期間或者之前並且在需要的就業被創造出來之前，這些回報不能是屬於歸還投資人的投資本金的，並且也不能是保證有回報的。

此外，如果投資人的投資在維持投資期間被損失的，仍然可以滿足維持投資的要求。但是投資人需要證明投資款的損失是由於綠卡投資行為造成的。例如比較常見的情形，投資人投資一個新企業，然後新企業把錢集中起來借給實際項目方（就業創造實體）去用，如果實際項目方進入破產程序，不能還錢，那麼投資人的投資就會有損失，在這種情況下投資人只要證明他已經出資到位，然後錢也轉借給實際項目方了，實際項目方破產清算了以至於無法償還，就能滿足I-829審理維持投資的要求。

新備忘錄進一步規定，在上面的例子中，如果實際項目方在兩年的臨時綠卡期間歸還了全部或者部分的投資款到新企業，那麼新企業必須在剩餘的維持投資期間將這部分資金再用於其他有風險的投資直到期滿。這一規定是新備忘錄的首創，在發生排期，整個綠卡周期變長的情況下，原先不可能發生的事情也出現了，即項目方的借款先於投資人的綠卡到期，投資人還沒到綠卡轉正，借款就已經被歸還。實踐中，許多EB-5項目的法律文件已經預見到了這種情形，也已經約定了到期再投資的條款。實際上新備忘錄的規定也是借鑒了實踐中的做法，為新形勢下的新情況的處理提供了明確的依據。

總體而言，新備忘錄的這一章節基本是對老政策的重述，最大的亮點是明確了如果實際項目方的借款先於投資人臨時綠卡到期，新企業需要就收回的貸款進行再投資。

4、實質性變更

鑒於目前由於排期，整個綠卡周期變長，投資人更有可能會在拿到正式綠卡前遇到項目實質性變更的情形。新備忘錄因此也給出了更詳細的說明。

a. 投資人尚未獲得兩年的臨時綠卡

在投資人已經遞交I-526申請，但是尚未獲得兩年臨時綠卡的期間，如果發生實質性變更，可能會導致投資人無法獲得綠卡。所謂的實質性變更是指有一種天然的趨勢或者可以預測的能力來影響I-526裁判結果的情況改變。自這裡，我們注意到新備忘錄對實質性變更的定義還是模糊的，具有很大的不確定性。

如果在投資人的I-526申請被批准後，但在投資人獲得臨時綠卡前，發生項目的實質性變更，將會有可能導致已批准的申請被撤銷。新備忘錄指出如果是按照原先商業計劃的進展發生的項目上的實質性變更，例如從沒有僱員到按計劃僱傭了員工，不算實質性變更。

在非區域中心投資移民的情形下，如果在遞交I-526申請後，新企業的商業活動偏離了原先的商業計劃，將可能導致申請無法通過。但是如果新企業進展順利，已經招滿了所需要的10個員工，然後再繼續投資到其他地方或行業，則不會導致申請被駁回或者撤銷。

在區域中心投資移民的情形下，與上面類似，如果在遞交I-526申請後，新企業向第三方的商業投資或者借款偏離了原先的商業計劃，那麼I-526申請就不能得到批准。但是如果原先的商業計劃已經執行完畢，需要的就業也已經創造出來了，但是由於實際項目方的借款到期，新企業不得不將投資款再投資到其他地方以滿足前文I-829審理維持投資的要求，那這就不算偏離商業計劃的實質性變更。

此外，如果有的項目法律文件規定如果實際項目方到期還款，則新企業需要解散清算的，如果那時投資人的臨時綠卡尚未到期的，項目方可以修改法律文件，允許新企業不解散，並將還回的投資款再投資，以滿足I-829審理維持投資的要求。這樣的變更不算實質性變更。

最後如果在I-526審理期間，就發生了項目的實質性變更，那麼投資人必須重新遞交I-526申請。

b. 投資人已經獲得臨時綠卡

如果投資人已經獲得臨時綠卡，即便發生了實質性變更，不會影響投資人的I-829申請。只要投資人在遞交I-526申請時是善意的，也有執行當時商業計劃的真實意願。 如果投資人無法表明之前的I-526遞交是善意的，移民局可以以惡意規避法律為由終止投資人的臨時綠卡。

在實質性變更這一節，新備忘錄在延續老政策的精神的前提下對各種可能發生的情況做了比較詳細的規定，使得整個實質性變更問題更具有可操作性。唯一美中不足的是對於什麼是實質性變更還是規定的比較模糊，使得執行中也會出現較大的不確定性。

上述介紹是謝正權律師事務所為華人社區宣傳介紹法律信息而作， 多半為學術探討性質，並非對個案的法律意見。 如有自己的律師的，請諮詢自己的律師，因為他/她清楚你的案件。 凡是本律師事務所的客人或還沒有聘請自己的律師的讀者，如有具體問題，請諮詢我們。如需轉載，請勿刪剪，並請註明出處。免費評估電子信箱: help@xielaw.com 該E-mail地址已受到防止垃圾郵件機器人的保護，您必須啟用瀏覽器的Java Script才能看到。 電話：(678)380-0698。 地址：1770 Indian Trail Lilburn Road, Suite 450, Norcross (Atlanta), Georgia 30093. 網址：www.xielaw.com