黑人大法官為什麼反對平權法案（Affirmative Action）？

最近美國社會為黑人George Floyd的慘死正在進行如火如荼的抗議遊行活動，與此同時一些與平權法案（Affirmative Action）相關的提案也正在浮現，比如加州的立法機構正在討論的ACA5要在大學錄取中採用按照種族配額的制度，極有可能傷害華人的利益。本文探討了美國最有權力的黑人-托馬斯大法官反對平權法案的理由，希望從法律角度為各位希望制止平權法案對華人利益傷害的朋友提供理論支持。本文作者是在美國大律所工作的小律師。

托馬斯大法官是美國聯邦最高法院中唯一的黑人，可以說是美國最有權力的黑人，但他同時卻是最高法院中對平權法案最堅定的反對者，反對政府以任何形式基於種族來優待某一類人，包括黑人。他身為黑人為什麼反對優待黑人，理由又是什麼呢？

什麼是平權法案（Affirmative Action）

在進入正式討論之前，我們先要確定Affirmative Action （為閱讀方便，本文用中文「平權法案」代指）這個詞的意思。

平權法案最早出現在肯尼迪總統1961年簽署的行政命令中，本來是一個消極意義的概念，是禁止政府在招聘和執行中有根據種族與信仰等的歧視行為，但是在今天演變成了一個積極意義的概念，指那些給予歷史上受到歧視的種族在教育、就業、住房事務上以優待的政策。舉教育上的例子來說，平權法案會導致黑人的小孩在其他條件同等的條件下比其他族裔的小孩都更加容易入讀公立學校。

托馬斯大法官為什麼反對平權法案

托馬斯大法官對平權法案的反對要從他自己的經歷說起。身為成長在有平權法案年代的黑人，他在找工作的時候也被僱主質疑自己能力到底有沒有成績單上顯示的那麼好，因為擔心他是靠平權法案讀的耶魯法學院。

而他後來讀的Race and Economics（種族與經濟）一書則奠定了他在種族領域思想的基礎。在那本書中，作者Thomas Sowell指出簡單地把一個人的經濟狀況和他的膚色划上關係是很不嚴謹的，會忽視掉個體差異的複雜性。

“那麼多人誤解那麼多問題的原因是那些問題都很複雜，但是那些人不想要一些無法讓他們情感上得到滿足的來自事實或者分析的解讀。他們想要的是可以憎恨的惡棍和值得歡呼的英雄，而這些是解讀給不了他們的。”- Thomas Sowell我們可以用膚色去概括一個人嗎

平權法案的一個基本假設是黑人的經濟狀況由於歷史原因比其他族裔要差，所以要在政策上給予優待，彌補歷史上對於黑人的剝削。

但是，按照Thomas Sowell的邏輯，個體經濟狀況的複雜性很難被膚色給概括。舉例來說，在美國醫生往往收入不菲，這個群體里黑人和白人的經濟狀況差不多；而餐廳服務員不管膚色往往收入很低。一名黑人醫生和黑人服務員經濟上的差別可能遠大於黑人醫生和白人醫生的收入的差別，在這種情況下給黑人以優待，對於那些端盤子的白人也是很不公平的。

基於上述理由，托馬斯大法官在分析時喜歡採用分析具體的個體而不是抽象的整體，認為平權法案沒有認識到自己要解決的問題的複雜性，過度簡化了問題，所以作為解決方案也是有問題的。

這裡引申了說一下，其實平權法案背後是美國社會收入的不平等，那麼也許通過增加針對低收入家庭的幫助，而不是增加對某種膚色的人的幫助，更加有針對性。

平權法案為什麼違反了Equal Protection Clause

在法律上，托馬斯大法官對平權法案最主要的反對基於聯邦憲法中第十四修正案中的Equal Protection Clause（法律平等保護條款）：沒有任何政府可以在它的轄區內不給任何人提供法律的平等保護（「…nor shall any State … deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.」）。

「在美國法律傳統中，自由一向被認為是個人能免受政府的干擾，而不是個人有權享受一種特殊的政府福利。」 托馬斯大法官

在托馬斯大法官看來，Equal Protection Clause禁止政府基於種族給予優惠待遇。舉例來說，在Adarand Constructors v. Peña中, 托馬斯大法官寫道：「。。。政府不能讓我們平等，它只能承認、尊重並確保我們在法律面前人人平等。平權法案可能出發點很好，但是不能違背憲法不能根據種族對人群作區分的原則。」（ “… Government cannot make us equal; it can only recognize, respect, and protect us as equal before the law. That [affirmative action] programs may have been motivated, in part, by good intentions cannot provide refuge from the principle that under our Constitution, the government may not make distinctions on the basis of race.”）在Gratz v. Bollinger中，托馬斯大法官寫道：「政府在高等教育上採用種族歧視的方法是被Equal Protection Clause明確禁止的」（  “a State\\’s use of racial discrimination in higher education admissions is categorically prohibited by the Equal Protection Clause.”）

在托馬斯大法官看來，法律面前人人平等，但是平權法案的實施，就像《動物農場》里說的一樣，會導致有的人比其他人更加平等。

現今美國為什麼華人有機會在法律上成功反對平權法案

拋開政治層面的話題不談，在今天的美國，不論是地方或者聯邦如果推行了平權法案，損害了華人的利益，華人都是有機會成功在法律上反對平權法案的。

為什麼呢？

因為現在聯邦最高法院里有5票是會反對平權法案的。

美國的法律雖然細如牛毛，但是具體解讀起來還是有很多灰色地帶，而這些疑難問題最終是由聯邦最高法院中的多數票來決定的。多數票不一定需要5票，比如說有三種不同的法律意見，人數分別是4人、2人、3人，那麼有4個人的法律意見就會成為最高法院的意見。考慮到最高法院大法官總共才9人，如果能有其中5人在某個解讀上達成了一致，那麼這種解讀就肯定能成為最高法院的意見。所以說，有句開玩笑的話說，美國的法律其實是由最高法院的5票來決定的。

最高法院關於平權法案最新的案子是2016年的Fisher v. University of Texas，雖然這個案子中最高法院判平權法案不違憲，但是最高法院中保守與自由派大法官的組成已經發生了巨大改變，今天來判的話估計是不一樣的結果。

在Fisher案中，原告認為德州大學考慮定錄取情況的政策是違反了Equal Protection Clause的，但是當時的最高法院判德州大學的錄取政策並沒有違憲。當時最高法院的意見是4名大法官支持的：肯尼迪大法官(Justice Kennedy)、金斯伯格大法官(Justice Ginsburg)、布萊爾大法官(Justice Breyer)、索托馬約爾大法官(Justice Sotomayor)。反對的大法官有三名：托馬斯大法官、羅伯茲大法官(Justice Roberts)、阿利託大法官(Justice Alito)。

現在支持平權法案的肯尼迪大法官退休了，特朗普新任命的戈薩奇大法官(Justice Gorsuch)和卡瓦諾大法官(Justice Kovanaugh)都是會反對平權法案的，而原來反對平權法案的三位大法官仍然在位，所以就有了5票。

也許你會問，聯邦最高法院和州法律有什麼關係呢？比方說，加州如果通過了ACA5，那麼聯邦的最高法院也管得著嗎？還真的管的著，根據Supreme Clause（至高條款）和Federal Preemption Doctrine （聯邦專有權原則），州法律不能和聯邦法律相違背，最高法院的判決也是法律，地方不能違背。

托馬斯大法官認為美國黑人的出路在哪裡？

讀到這裡，也許你會認為托馬斯大法官是黑人的叛徒，不在政策法規上幫黑人爭取利益。

真的是這樣嗎？

其實並不是。托馬斯大法官並沒有否認美國的黑人相對於其他族裔在整體上處於一個比較劣勢的地位，他只是不認為平權法案法案能解決這個問題。相反，根據他的傳記《托馬斯的污點》（The Enigma of Clarence Thomas）的作者的說法，他認為平權法案對黑人群體有害。

在托馬斯大法官看來，平權法案只會讓黑人整體一直處於一個弱勢的地位：因為有平權法案的存在，黑人可以不需要達成其他族裔一樣的成果就能得到和其他族裔一樣的收穫，這就讓黑人群體非常依賴這個平權法案而失去了提升自己的動力，到頭來只能一直仰仗白人的施捨，自己無法靠自己站起來。

那麼黑人的出路在哪裡呢？托馬斯大法官認為是通過黑人的自立而不是政府的政策傾斜。